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REFORME DU DROIT DES SURETES, DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT

Le 21 septembre 2021
REFORME DU DROIT DES SURETES, DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT
REFORME DU DROIT DES SURETES - ENGAGEMENT DE CAUTION - PARTICULIERS - DIRIGEANTS - DISPROPORTION - DEVOIR DE MISE EN GARDE - TRIBUNAL DE COMMERCE - ME NINA LETOUE - AVOCAT EN DROIT DU CREDIT ET DROIT DE LA CONSOMMATION - ROUEN

Le droit des sûretés fait l'objet d'une réforme d'ampleur.

Cette réforme est issue de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi "PACTE", laquelle a habilité le gouvernement à réformer plusieurs disciplines intéressant le droit des affaires, dont les sûretés.

L'ordonnance n°2021-1192 portant réforme du droit des suretés est parue le 15 septembre 2021. 

Elle est particulièrement importante en matière de cautionnement, qui est la sûreté personnelle par excellence et que chacun, particulier ou dirigeant, rencontre dans sa vie.

Les textes intéressant la caution étaient pourtant peu nombreux et dispersés entre le code civil et le code de la consommation.

Surtout, les apports de la jurisprudence étaient considérables, si bien que le socle de base des articles s'intéressant au cautionnement et datant de 1804, nécessitaient d'être revus. 

Le cautionnement fait son retour dans le code civil avec des apports significatifs, sur la figure même du cautionnement.

Ainsi, peut-il consister aussi, en une certification de caution (rare) ou un sous-cautionnement, plus fréquent, et qui vise l'hypothèse où une personne (la sous-caution) s'oblige à payer à la caution ce que peut lui devoir le débiteur en raison de la caution (plus fréquente dans le monde des affaires).

Aussi, le cautionnement d'un solde de compte courant ou de dépôt en banque est consacré, ce qui permet d'éclaircir l'obligation en paiement dans le temps de la caution (art. 2319 du code civil).

La réforme touche la formation du cautionnement, ses effets et son extinction.

Dans ses grandes lignes, elle est applicable aux cautionnements conclus postérieurement au 1er janvier 2022.

1. LA FORMATION

  • un contrat écrit et un formalisme allégé

L'ordonnance rappelle que le cautionnement est un contrat qui ne se présume pas et qui doit porter un engagement en lettres et en chiffres. Il s'agit donc, comme avant, d'un contrat solennel, autrement dit, un contrat nécessairement écrit et ce, sous peine de nullité.

Sauf que le formalisme est largement allégé ; il n'y a plus de mentions manuscrites prérédigées en ce qui concerne les renonciations aux bénéfices de discussion (droit de demander au créancier qu'il discute préalablement les biens de la caution) et de division (droit de demander au créancier qu'il divise ses poursuites) pour les cautions personnes physiques.

La rédaction est libre, tant que le sens de l'article 2297 nouveau et le montant de l'engagement est bien précisé : "A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres."

On constate que la durée de l'engagement n'a plus à être indiquée de façon manuscrite par la caution.

Les anciennes dispositions étaient sources d'un contentieux considérable ; la Cour de Cassation sanctionnait d'abord toute erreur matérielle avant d'adopter une position plus cohérente et de ne sanctionner que les erreurs qui affectaient le sens et la portée du cautionnement.

Il n'est pas sur toutefois qu'un tel assouplissement soit le bienvenu, même si les termes de l'article 2297 sont particulièrement clairs pour une personne profane. 

S'agissant du cautionnement des personnes physiques, les créanciers devront donc particulièrement soigner la rédaction des clauses, pour éviter toute contestation sur le sens et la portée de l'engagement. 

  • Une nouvelle sanction de la disproportion

Le pouvoir réglementaire s'intéresse également à la sanction du cautionnement disproportionné et les modifications sont importantes. 

D'abord, désormais, la disproportion ne s'appréciera qu'à la date de signature de l'engagement. On ne s'intéresse plus à la situation de la caution au jour des poursuites, en cas de retour à meilleure fortune.

En cela, la réforme semble être du côté du débiteur.

Reste que la sanction du cautionnement disproportionné, est fondamentalement modifiée.

Jadis, un cautionnement disproportionné était un cautionnement écarté ; autrement dit, le créancier ne pouvait absolument rien réclamer à la caution. 

Dorénavant, le cautionnement disproportionné sera réduit, à juste proportion du préjudice subi par la caution (nouvel art article 2299 alinéa 2 du code civil). 

Si cette sanction est équilibrée, il faut relever qu'elle est de moindre importance pour la caution.

  • une redéfinition du devoir de mise en garde 

Souvent confondu avec le grief de disproportion, la réforme consacre le devoir de mise en garde propre au cautionnement, en précisant qu'il ne sanctionne que le manquement informatif commis par le créancier sur l'excessivité de la dette principal par rapport aux capacités financières du seul débiteur (art. 2299 alinéa 1er).

On ne s'intéresse donc plus à la capacité de la caution à assumer son engagement, qui ne ressort que de l'appréciation du cautionnement.

Cela permet de bien distinguer le grief de la disproportion et du devoir de mise en garde.

Aussi, tout comme pour la disproportion, ce manquement peut être opposé par toute caution personne physique contre un créancier professionnel et non pas nécessairement un établissement de crédit.

Cette précision a son importance pour ce qui concerne les engagements sociaux des dirigeants.

Aussi, la sanction du manquement au devoir de mise en garde est modifiée, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par cette dernière.  

Il n'y a donc plus d'allocation de dommages intérêts.

  • Le rétablissement du principe de l'opposabilité des exceptions 

Enfin, la réforme rétablit le principe de l'opposabilité des exceptions de la dette principale au créancier (art. 2298 nouveau).

Ce qui est une conséquence logique du caractère accessoire du cautionnement ; l'engagement de la caution n'est valable que si la dette garantie l'est également. 

Or, la Cour de Cassation avait adopté une jurisprudence mettant à mal le principe du caractère accessoire du cautionnement, en distinguant suivant que les exceptions étaient inhérentes à la dette (cas où la caution pouvait se prévaloir de l'exception contre le créancier) ou purement personnelles au débiteur (cas où la caution ne pouvait rien opposer au créancier).

Ce retour du principe de l'opposabilité est donc une bonne chose même si la nouvelle loi pose un tempérament à ce principe.

Les mesures légales ou judiciaires seront inopposables au débiteur, sauf disposition contraire.

Cette exception est toutefois logique, puisque le cautionnement sert précisément à se prémunir de l'insolvabilité du débiteur.

Reste que cela n'est pas sans conséquence en ce qui concerne les procédures collectives.

Est ce que, sur le fondement de l'article 2298 alinéa 2 du code civil, une caution pourra encore se prévaloir d'une irrégularité de la déclaration de créance au passif ? Rien n'est moins sur. 

Il reviendra au législateur de le préciser, puisque cet article, lui en laisse seul la possibilité. 

D'ailleurs, le législateur a prévu, comme pour avant, que la caution bénéficiera de la suspension des poursuites attachées au jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

2. LES EFFETS

  • Les obligations d'information du créancier 

La réforme reprend les obligations d'information de la caution à la charge du créancier.

Il s'agit de l'information annuelle sur l'évolution du montant demeurant dû et de l'information ponctuelle en cas d'incident.

Les nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2022 et s'appliqueront aux contrats en cours.

La sanction, consistant à une déchéance partielle d'intérêt, sanctionnant la seule période où l'information n'a pas été délivrée, n'a pas été modifiée.

Il est néanmoins précisé que l'information est due en tout état de cause par les établissements de crédit, que la caution, soit une personne physique ou une personne morale. C'est une nouveauté sur ce point. 

Aussi, la loi étend l'obligation d'information à la caution en ce qui concerne la sous-caution, curieusement que la caution soit professionnelle ou non ... cela reste toutefois une hypothèse assez rare.

  • les effets entre la caution et le débiteur 

Ensuite, la loi s'intéresse aux recours de la caution contre le débiteur.

Cela concerne le recours classique après paiement.

Il est précisé s'agissant de l'hypothèse où la caution s'est engagée pour une pluralité de débiteurs solidaires d'une même dette, la caution a un recours en répétition contre chacun des débiteurs, pour le total de ce qu'elle a payé. 

La loi supprime en revanche le recours avant paiement qui était peu utilisé et qui était critiquable tant que la caution n'avait rien réglé.

  • les effets entre cautions 

Enfin, la loi s'intéresse aux recours personnels et subrogatoires entre cautions. Ces recours qui existaient en pratique sont consacrés par les textes.

3. L'EXTINCTION

La caution s'éteint par les causes qui lui sont propres comme l'arrivée de son terme, mais également pour les causes intéressant la dette principale.

  • La réécriture du bénéfice de subrogation 

L'article 2314 nouveau du code civil reprend le bénéfice de subrogation en permettant la sanction du créancier qui ne fait pas diligence pour obtenir paiement de sa dette au préjudice de la caution, qui ne peut plus alors se retourner efficacement contre le débiteur principal.

Le texte est peu modifié, sauf en ce qu'il supprime les termes "droits, hypothèques et privilèges du créancier", tenant compte des avancées jurisprudentielle.

Il y a toutefois une modification notable en ce qui concerne le fait que a caution ne peut plus reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté

  • la nouvelle portée de l'obligation de couverture 

Aussi, la réforme s'intéresse à l'extinction de l'obligation de couverture.

Un engagement de caution éteint ne permet pas de faire échec à une demande en paiement du créancier si la défaillance du débiteur principal a eu lieu avant le terme du cautionnement ; la caution a, dans ce cadre, une obligation dite de règlement. En revanche, elle ne sera pas tenue des défaillances futures du débiteur, ce qui fait référence à l'obligation de couverture.

L'obligation de couverture a néanmoins une portée nouvelle avec la réforme, car le cautionnement de dettes futures est consacré.

Lorsque la caution garantit des dettes futures, par un engagement sans durée, celle-ci peut y mettre fin à tout moment, en respectant le préavis conventionnel ou un préavis formulé dans un "délai raisonnable".

Dans ce cadre, la caution reste néanmoins tenue des dettes nées antérieurement à la résiliation ; la résiliation ne concerne donc que l'obligation de couverture.

Le décès de la caution met fin à l'obligation de couverture et les héritiers demeurent tenus que des dettes nées avant le décès de la caution. Il y a consécration, là encore, d'une solution de la Cour de Cassation - arrêt Lampereur de 1982.

  • la prorogation du terme de la dette principale 

La réforme s'intéresse à la prorogation du terme en précisant que lorsqu'elle est accordée par le créancier au débiteur, celle-ci ne décharge pas la caution.

La caution a alors deux possibilités, soit payer le créancier au terme initial et exercer son recours après paiement contre le débiteur, soit solliciter la constitution d'une sûreté judiciaire sur les biens du débiteur à hauteur des sommes garanties.

L'obtention de la sûreté est facilité car la caution sera présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance. 

Enfin, en consacrant le cautionnement de solde de compte courant, le législateur permet d'éclaircir l'obligation de couverture de la caution en précisant qu'elle ne ne peut être poursuivie que 5 ans après la fin du cautionnement.

Cette précision est heureuse, puisque la convention de compte étant conclue sans durée, et l'exigibilité de la dette, décalée au moment de la clôture juridique du compte, la caution pouvait donc théoriquement être poursuivie très longtemps après. 

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Voici ainsi présentées les modifications substantielles apportées au cautionnement.

Il reste à préciser que désormais le cautionnement sera réputé de nature commerciale, dès lors qu'il garantira une dette commerciale.

Cette qualification a une portée importante en terme d'administration judiciaire, car dans ce cadre, c'est le tribunal de commerce qui sera compétent, tant sur la dette principale, que sur la caution, dès lors que la dette principale est commerciale (L. 110-1 11° nouveau et L. 721-3 nouveau du code de commerce).

Cela permettra de mettre fin à des exceptions dilatoires de certaines cautions personnes physiques, non dirigeantes et/ou non associées, et à un éclatement du contentieux. 

Me Nina LETOUE, avocat à Rouen, Mont Saint Aignan, Barentin, Elbeuf, compétente en matière d'engagements de caution, accompagne les particuliers et les dirigeants dans la contestation de leurs engagements, en amiable ou au judiciaire. Vous pouvez la contacter via son formulaire de contact.